Este Artigo está mais próximo de um fichamento do que qualquer outra coisa, na verdade ele surgiu do fichamento de um capítulo do Livro "O Direito Mínimo Existencial " de Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009, precisamente do capítulo II pp. 35-82.
A Idéia aqui é apontar os pontos principais do capítulo em estudo e colocar uma síntese reflexiva e crítica ao assunto.
Vamos lá!! Espero que ajude a esclarecer um pouquinho sobre o tema!
1. “Os mínimos sociais, expressão escolhida pela lei no
8.742/93 [...] , ou mínimo existencial de larga tradição no direito brasileiro
e no alemão, ou direitos constitucionais mínimos [...]. Há um direito às
condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de
intervenção do Estado na via dos tributos ( = imunidade ) e que ainda exige
prestações estatais positivas” ( p. 35 ).
2. “ [...] É objetivamente mínimo por coincidir com o conteúdo
essencial dos direitos fundamentais e por ser garantido a todos os homens,
independentemente de suas condições de riqueza [...] direitos de eficácia
negativa [...] direitos positivos [...] Subjetivamente, em seu status positivus libertatis , é mínimo
por tocar parcialmente a quem esteja abaixo da linha de pobreza” ( p. 36 ).
3. “Não é qualquer direito mínimo que se transforma em mínimo
existencial. Exige-se que seja um direito a situações
existenciais dignas” ( p. 36 ).
4. “A dignidade humana e as condições materiais da existência
não podem retroceder aquém de um mínimo” ( p. 36 ).
5. “Só os direitos da pessoa humana [...] compõem o mínimo
existencial. [...] ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das
empresas ou das pessoas jurídicas [...]” ( p. 36 ).
6. “O direito à existência [...] não se confunde com o direito
à vida, que tem duração continuada entre o nascimento e a morte e extensão
maior que o de existência, que é situacional e não raro transitória” [ O autor
explora suscintamente o conceito filosófico da existência humana abordando o
ser-aí e o ser-no-mundo ] ( pp. 36-37 ).
7. “Do ponto de vista objetivo, o mínimo
existencial aparece como norma da declaração de direitos fundamentais [...].
Mas, sendo pré-constitucional não lhe prejudica a eficácia a circunstância de
se encontrar implícito no discurso constitucional” [ O direito subjetivo não
abordado nesta citação direta somente possui entendimento institucional com
garantias processuais ] ( pp. 38-39 )
8. “O direito às condições mínimas de
existência digna constitui o conteúdo essencial dos direitos da liberdade [...]
Aparece explicitamente em alguns itens do art. 5o da CF de 1988
[...] O mínimo exibe as características básicas dos direitos da liberdade [...]
não se esgota no elenco do art. 5o da Constituição nem em catálogo
preexistente [...]” [ O autor coloca em
evidência que os direitos da liberdade são características básicas exibidas pelo
mínimo existencial ] ( p. 39 ).
9. “ O Estado de Direito [...] cuidou de garantir a liberdade
[...] [ doenças, velhice, incapacidade
física, pobreza e miséria são vicissitudes da existência citadas pelo autor
para erigir a pergunta de quem que deve zelar pela proteção contra os riscos da
existência, Cidadão ou Estado ?] Esta temática hoje se projeta para a discussão
em torno das relações entre o mínimo existencial e os direitos sociais” ( p. 41
).
10. “Os direitos sociais se transformam em mínimo existencial
quando são tocados pelos interesses fundamentais
ou pela jusfundamentalidade. A
idéia do mínimo existencial, por conseguinte, coincide com a de direitos
fundamentais sociais em seu núcleo essencial” ( p. 42 ).
11. “Em torno das relações entre direitos fundamentais e
direitos sociais formam-se três teses principais: a) a da simbiose dos direitos
fundamentais com os sociais [...] b) a da indivisibilidade dos direitos humanos
[...] c) a da redução da jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo
existencial [...]” ( p. 43 ).
12. “[...] a) todos os direitos sociais são direitos
fundamentais sociais; b) os direitos fundamentais sociais são plenamente
justificáveis [...]; c) os direitos fundamentais sociais são interpretados de
acordo com os princípios de interpretação
constitucional [...]” [ O autor
alimenta historicamente o primado dos direitos sociais sobre os fundamentais,
relembrando os idéias socialistas e social-democratas no final da década de 70
] ( p. 45 ).
13. “[...] o problema fundamental em relação aos direitos do
homem, hoje não é tanto o de justificá-lo, mas o de protegê-lo” [ Segundo o
autor, este pensamento é atribuído à Norberto Bobbio quando equipara os
direitos sociais ( 2a geração ) aos direitos fundamentais ] ( pp. 49 - 50 ).
14. “[...] os direitos sociais não são mais que pretensões
legalmente reguladas, e que o legislador determina o que é um direito social,
mas não está vinculado aos direitos sociais” [ Segundo o autor, este
posicionamento teórico foi de J.J. Gomes Canotilho ] ( p. 51 ).
15. “O equilíbrio entre os dois aspectos – de liberdade e de
justiça – passa pela maximização
existencial e pela minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em
sua profundidade” [ Neste ponto, o autor aborda as teses de redução dos
direitos fundamentais ao mínimo existencial] ( p. 53 ).
16. “Injustiça , então, é apenas a desigualdade que não traz
benefício para todos” ( p. 55 ).
17. “O mínimo social referente às necessidades básicas de todos
os cidadãos também é essencial” ( p. 57 ).
18. “[...] às condições
de vida – são garantidas pelo Estado Segurança, que supera o Estado Liberal e o
Estado Social, pelo novo ajuste entre os poderes do Estado, pela nova relação
entre saber e dinheiro e pelos princípios do discurso e da democracia” [ Construção do Filósofo Habermas acerca dos
direitos fundamentais através de cinco categorias , dentre elas as Garantias
das Condições de Vida, ora distintas aos direitos às prestações sociais ] ( p. 59 ).
19. “Dworkin diz que as democracias prósperas estão longe de
garantir um mínimo de vida decente (a
decent minimal life ) , e que o desafio consiste em determinar a igual
distribuição de riqueza para todos” ( p. 62 ).
20. “[...] Outro ponto relevante foi a distinção entre mínimo
existencial e prestação de assistência social e entre Direito Tributário e
Direito Social” ( p. 65 ).
21. “[...] da mesma forma que o Estado deve assegurar aos
cidadãos pobres as prestações sociais, não pode cobrar do contribuinte uma
importância equivalente a sua renda” [ Decisão de inconstitucionalidade
pelo Tribunal Constitucional Alemão quanto a lei do Imposto de Renda que não
garantia o mínimo existencial familiar] ( p. 65 ).
22. “[...] O direito a um mínimo existencial vital é
consequência direta dos princípios da dignidade humana e do Estado Social de
Direito que definem a organização política, social e econômica justa escolhida
como meta pelo povo da Colômbia na sua Constituição” ( p. 70 ).
23. “[...] a intangibilidade do núcleo consubstanciador do
mínimo existencial, mas confundido os direitos fundamentais com os sociais
econômicos, emburilhando a reserva do possível com a disponibilidade financeira
do Estado e dilargando a competência da jurisdição constitucional para o
controle de políticas públicas relacionadas com os direitos sociais” [ Decisão
maximalista do Min. Celso de Mello, confirmando o caráter comum do STF à
aversão as decisões minimalistas] ( pp. 72 – 73 ).
24. “[...] quanto mais
essencial for a prestação, mas excepcional deverá ser a razão para que ela seja
atendida” [ Consideração de Gustavo
Amaral, referenciado pelo autor como defensor de tese acerca do tema - mínimo
existencial - na Faculdade de Direito da
UERJ ] ( p. 75 ).
25. “[...] o chamado mínimo existencial, formado pelas
condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear
da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica
positiva ou simétrica” [ Consideração de Ana Paula de Barcellos, referenciada
pelo autor como defensora de tese acerca do tema - mínimo existencial - na
Faculdade de Direito da UERJ] ( p. 76 ).
26. “A Teoria dos direitos fundamentais desponta nos dias de
hoje como conceito-chave de nodal importância para a sindicação das prestações
materiais do Estado” [ Consideração de Marcos Maselli de Gouvêa , referenciado
pelo autor como defensor de tese acerca do tema - mínimo existencial - na
Faculdade de Direito da UERJ ] ( p. 76 ).
27. “[...] o senso comum formado no pensamento jurídico
brasileiro em torno dos direitos fulcra-se em premissa equivocada, qual seja,
de que existem direitos fundamentais cuja tutela por parte do Estado independe
de qualquer ação positiva, e , portanto , de qualquer custo” [ Consideração de
Flávio Galdino de Gouvêa , referenciado pelo autor como defensor de tese acerca
do tema - mínimo existencial - na Faculdade de Direito da UERJ ] ( p. 77 ).
28. “ Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se
reduz ao mínimo existencial [...] Os direitos sociais máximos devem ser obtidos
na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do
processo democrático” ( pp. 80 – 81 ).
SÍNTESE REFLEXIVA DO TEXTO:
Decerto , não há que se
confundir Direitos Sociais com Direitos Fundamentais, uma vez que
o primeiro está intrínseco ao segundo, e o segundo não pode ser determinado tão
somente pelo primeiro. Os Direitos Fundamentais abarcam todos os direitos
individuais, coletivos , da empresa e da pessoa jurídica; é mais amplo,
enquanto os Direitos Sociais, objeto garantido pelo conjunto dos Direitos
Fundamentais, refere-se ao mínimo de direitos garantidos para a existência da
vida humana com dignidade e liberdade. É nesse sistema correlacionado de direitos
que o autor procura no referido texto fichado promover a compreensão conceitual
da famigerada teoria do Mínimo Existencial, que outrora situa-se no âmbito pré-constitucional e jusnatural,
não sendo necessária a sua positivação, mesmo que em carta constitucional para
que seja jusfundamentalizada pelo ordenamento jurídico.
Também considerar que o Mínimo Existencial se
reduza tão somente aos Direitos Sociais, é como minimizar o entendimento que a
dignidade humana somente é e pode ser respeitada pelas garantias orgânicas e
sintéticas ( a palavra sintética aqui se coloca como algo artificial, algo que
se construiu pela evolução da sociedade, pois o que é entendido hoje como
necessidade mínima de existência, pode ter sido no passado nem ao menos
ventilada em discussões jurídico-sociais) da existência, tal como preceitua a lei
8742/93 citada pelo autor, porém com alteração dada pela lei 12.435/2011 em
vários artigos, preceituando amplitude e entendimento lato sensu da Assistência Social, como ato positivo prestacional do
Estado, exaltando-se ainda a Emenda Constitucional 64/2010 que incluiu no Art.
6o da Constituição de 1988 no rol dos Direitos Sociais a alimentação,
encerrando então o conjunto de definições pela garantia da educação, da saúde,
da alimentação, do trabalho, da moradia, do lazer, da segurança, da previdência
social, da proteção à maternidade e da infância e, da assistência aos desamparados.
Todas as leis citadas regulamentam e ordenam a atividade prestacional do Estado
para cumprir e fazer cumprir os Direitos Sociais ora positivados no ordenamento
jurídico originariamente ( vertente constitucional ) ou ordinariamente (
vertente legislativa ).
De forma curiosa, o Direito à
Cultura não figura positivamente como Direito Social determinado por lei
ordinária ou originária (em destaque às leis 8742/93 e 12.435/2011), no entanto
na Carta Constitucional Brasileira existem artigos específicos que abordam as
questões de acesso , fomento e garantia individual no exercício cultural no
País, tal como o Art. 23o Inciso V , que coloca como competência dos
entes federados a promoção e acesso à cultura, e o Capítulo III, Seção II em
seus artigos 215 usque 216-A, que
estabelecem diretrizes , sistemas e planos à cultura, mas não sendo considerada
como atividade prestacional positiva pelo Estado no rol dos Direitos Sociais.
Ora, o próprio autor no decorrer
do texto, vincula diretamente o mínimo existencial à noção clara de liberdade,
tanto de forma subjetiva como de forma objetiva, trazendo à luz de nosso
entendimento, que a não observância do mínimo existencial em sua
jusfundamentalidade, coloca em situação de risco a própria liberdade garantida
não tão somente pelo veio jusnaturalista, mas pela sua positivação
Constitucional, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem ( 1948 ) e
outros Tratados Internacionais, e que a ausência de uma ou outra garantia, pode
comprometer o conceito natural e o senso comum de liberdade sem no entanto
desfazê-la. É por isso que a ausência, como crítica desta síntese reflexiva, do
acesso à cultura como garantia positiva do Estado, e como Direito Social, vem a
empobrecer , no entanto, não prejudicar o conceito de mínimo existencial
enquanto reduzido e positivado aos Direitos Sociais, o que muito embora alguns
tenham entendimento que a cultura seja um
apanágio da educação, o que decerto
podem estar vinculadas, mas não necessariamente dependentes, exigindo
atividades prestacionais distintas para sua melhor fomentação.
Vertentes garantísticas e
prestacionais das formulações em torno do mínimo existencial, fazem
resolver questões de sua jusfundamentalidade
( liberdade, valores éticos
sociais e
jurídicos ), e neste diapasão, a vertente garantística , que impede agressão do
direito, evidencia-se em nossa Carta Constitucional, v.g. alguns artigos da CF/88 citados no parágrafo anterior, como uma vinculação do Estado ao particular,
no entanto, a feição prestacional que assegura o caráter de Direito Social,
torna-se exigível ao Estado. Garantir e Prestar Serviços como
identificado, são ações distintas, jusfuntamentadas, porém como exercícios
minimizados e maximizados de direitos, respectivamente sendo o mínimo relacionado a
relação do Estado com o particular e o máximo a relação do Estado com todos.
Afastar a cultura da atividade prestacional exigível pelos Direitos Sociais que
abarcam o mínimo existencial, compromete e coloca em situação delicada as
garantias de vida digna do ser humano. Uma população com educação mínima não
garante a estrutura do conhecimento cultural de seu povo, desiderato este das
Nações desenvolvidas em seu cerne político, social e prestacional.
Não é à-toa que um dos problemas
em relação ao aspecto prestacional do mínimo existencial seja a determinação de
quais prestações de direitos sociais modelam o seu núcleo, principalmente
quando é o legislador ordinário que define o que é e o que não é Direito Social
em suma abstração jusnaturalista, ( aqui a ausência da cultura como Direito
Social merece destaque ) mesmo que o legislador originário, no apogeu
constitucional das normas programáticas sistemicamente tenha sido amplo e progressista, é o legislador
originário que dá impulso, vigor, vivacidade e ânimo as questões garantística e
prestacionais do Estado, no entanto com a observação à Reserva do Possível
( assunto pouco explorado no texto em síntese reflexiva) , consoante, segundo o
autor do texto, as palavras de Luís
Roberto Barroso “O legislador
constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário”
( p.47 N.T. ), em alguns momentos políticos pode-se compreender a inação do
legislador ordinário na progressividade da lei aplicando reservas às normas
programáticas para estabelecer equilíbrio à Reserva do Possível, porém,
diferente disso, a jusfundamentalidade se impera na vacância da lei levando à
decisões jurídicas favorecidas sobre os direitos denominados de 3a
geração v.g. direitos difusos
particulares ou com efeitos erga omnes
, e princípios valorativos primordiais que caracterizam o mínimo existencial.
Ainda pode-se questionar se todos
os Direitos Sociais positivados compõem o manancial do mínimo existencial?
Segundo o autor, lembrando J. J.
Gomes Canotilho, “os direitos sociais não
são mais que pretensões legalmente reguladas, o legislador determina o que é um
direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais” ( p.51 ). Ora,
o mínimo existencial, de origem pré-constitucional, de interpretação
jusfilosófica e discussão jusnatural, está muito
além do
ordenamento positivado do Estado, sua noção axiológica é que consiste a sua
eficácia no mundo jurídico e nas atividades prestacionais do Estado, e assim ,
como também citado pelo autor, mitigou Luis Roberto Barroso, “...transmigrando do paradigma das normas
para o dos princípios” ( p.52 ), e quando chamam-se os princípios à tona
das discussões acerca do mínimo existencial, impera-se a axiologia do tema em
sua aplicação no mundo fático. Daí pode-se afirmar que nem todos os Direitos Sociais
compõem o manancial do mínimo existencial , e o mínimo existencial compõem-se
não tão somente de normas positivadas, mas também, de princípios valorativos por
excelência.
Vale ressaltar que, segundo o autor
do texto, para a compreensão dos princípios valorativos que imbricam Direitos
Sociais, Princípios Fundamentais , Princípios Estruturais e de Legitimação ,
respectivamente compostos pela liberdade, justiça, segurança, solidariedade e
felicidade; Dignidade humana, cidadania, democracia, soberania; Estado liberal,
Estado Social, Estado Democrático de Direito; Ponderação, razoabilidade e
igualdade faz-se o acatamento dos Direitos Sociais como transformado em mínimo existencial quando
tocado pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade, concluindo-se
então o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, sem sobrepujar as
teses principais das relações entre direitos fundamentais e direitos sociais,
citadas e exploradas pelo autor no referido texto fichado, o que vale colocar em
destaque a afirmação dos Direitos sociais com as teses da redução de sua
jusfundamentalidade ao mínimo existencial e otimização da parte que sobreexcede
os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício
da cidadania, colocando em equilibro respectivamente a Liberdade e a Justiça; É
a maximização do mínimo existencial e minimização dos direitos sociais em sua
extensão, mas não em sua profundidade (TORRES, 2009).
O autor do referido texto nos
apresenta a visão de quatro filósofos na construção do conceito do mínimo
existencial, destacando “Raws” que
coloca no núcleo de sua visão a igualdade como princípio imperativo ao mínimo
social; “Alexy” que propõem modelo de ponderação entre mínimo existencial,
direitos jusfundamentais sociais e direitos fundamentais sociais; “Habermas”
que apresenta categorização dos direitos fundamentais exaltando sua quinta
categoria que abrange o direito à garantia das condições de vida e encerra com
“Van Parijs” que visa o p rincípio da liberdade solidarista. Todos conceituando, cada qual à sua visão
temporal ou até mesmo geopolítica princípios que emanam da teoria do Mínimo
Existencial.
Outras teorias e decisões de
cortes constitucionais também são apresentadas no texto no que tange a
justificação, interpretação e
fundamentação do mínimo existencial, merecendo destaque a distinção apresentada pelo Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha quanto ao mínimo existencial, prestações de
assistência social e entre Direito
Tributário e
Direito Social, que em importante decisão destacada nos faz compreender a
atividade negativa do Estado quando da isenção e minimização de impostos para
não comprometer o mínimo existencial da pessoa humana.
O Mínimo Existencial, independente
de assegurar Direitos Sociais ou Direitos Fundamentais, este último em stricto sensu ao mínimo existencial , por
excelência deve ser coberto pelo manto dos princípios fundamentais que garantem
a vivência do homem e sua dignidade de vivê-la, ora pela ação individual
garantística, provocando a justiça, ora pelo Estado em sua ação prestacional
positiva e negativa, primando a preservação da liberdade acima de tudo, e assim
colaborando com a crítica abordada nesta síntese reflexiva , acerca da
consideração do acesso à cultura em sentido amplo como corolário do mínimo
existencial , servindo-se também como necessidade mínimo garantida de vida social
digna abarcada pelo conceito de mínimo social ( com base na igualdade ) ditado
por “Raws”, que mais se aproxima à realidade atual do homem vivendo em
sociedade sob a tutela de um Estado Social Democrático de Direito.
0 comentários:
Postar um comentário