O CONCEITO DE DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL - E A CULTURA? ESTÁ FORA?

Este Artigo está mais próximo de um fichamento do que qualquer outra coisa, na verdade ele surgiu do fichamento de um capítulo do Livro "O Direito Mínimo Existencial " de Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009, precisamente do capítulo II pp. 35-82.

A Idéia aqui é apontar os pontos principais do capítulo em estudo e colocar uma síntese reflexiva e crítica ao assunto.

Vamos lá!! Espero que ajude a esclarecer um pouquinho sobre o tema!

1. “Os mínimos sociais, expressão escolhida pela lei no 8.742/93 [...] , ou mínimo existencial de larga tradição no direito brasileiro e no alemão, ou direitos constitucionais mínimos [...]. Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos ( = imunidade ) e que ainda exige prestações estatais positivas” ( p. 35 ).

2. “ [...] É objetivamente mínimo por coincidir com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e por ser garantido a todos os homens, independentemente de suas condições de riqueza [...] direitos de eficácia negativa [...] direitos positivos [...] Subjetivamente, em seu status positivus libertatis , é mínimo por tocar parcialmente a quem esteja abaixo da linha de pobreza” ( p. 36 ).

3. “Não é qualquer direito mínimo que se transforma em mínimo existencial. Exige-se que seja um direito a situações existenciais dignas” ( p. 36 ).

4. “A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo” ( p. 36 ).

5. “Só os direitos da pessoa humana [...] compõem o mínimo existencial. [...] ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das empresas ou das pessoas jurídicas [...]” ( p. 36 ).

6. “O direito à existência [...] não se confunde com o direito à vida, que tem duração continuada entre o nascimento e a morte e extensão maior que o de existência, que é situacional e não raro transitória” [ O autor explora suscintamente o conceito filosófico da existência humana abordando o ser-aí  e o ser-no-mundo ] ( pp. 36-37 ).

7. “Do ponto de vista objetivo, o mínimo existencial aparece como norma da declaração de direitos fundamentais [...]. Mas, sendo pré-constitucional não lhe prejudica a eficácia a circunstância de se encontrar implícito no discurso constitucional” [ O direito subjetivo não abordado nesta citação direta somente possui entendimento institucional com garantias processuais ] ( pp. 38-39 )

8. “O direito às condições mínimas de existência digna constitui o conteúdo essencial dos direitos da liberdade [...] Aparece explicitamente em alguns itens do art. 5^o da CF de 1988 [...] O mínimo exibe as características básicas dos direitos da liberdade [...] não se esgota no elenco do art. 5^o da Constituição nem em catálogo preexistente [...]”  [ O autor coloca em evidência que os direitos da liberdade são características básicas exibidas pelo mínimo existencial ] ( p. 39 ).

9. “ O Estado de Direito [...] cuidou de garantir a liberdade [...]  [ doenças, velhice, incapacidade física, pobreza e miséria são vicissitudes da existência citadas pelo autor para erigir a pergunta de quem que deve zelar pela proteção contra os riscos da existência, Cidadão ou Estado ?] Esta temática hoje se projeta para a discussão em torno das relações entre o mínimo existencial e os direitos sociais” ( p. 41 ).

10. “Os direitos sociais se transformam em mínimo existencial quando são tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A idéia do mínimo existencial, por conseguinte, coincide com a de direitos fundamentais sociais em seu núcleo essencial” ( p. 42 ).

11. “Em torno das relações entre direitos fundamentais e direitos sociais formam-se três teses principais: a) a da simbiose dos direitos fundamentais com os sociais [...] b) a da indivisibilidade dos direitos humanos [...] c) a da redução da jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial [...]” ( p. 43 ).

12. “[...] a) todos os direitos sociais são direitos fundamentais sociais; b) os direitos fundamentais sociais são plenamente justificáveis [...]; c) os direitos fundamentais sociais são interpretados de acordo com os princípios de interpretação constitucional [...]”  [ O autor alimenta historicamente o primado dos direitos sociais sobre os fundamentais, relembrando os idéias socialistas e social-democratas no final da década de 70 ] ( p. 45 ).

13. “[...] o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje não é tanto o de justificá-lo, mas o de protegê-lo” [ Segundo o autor, este pensamento é atribuído à Norberto Bobbio quando equipara os direitos sociais ( 2^a geração ) aos direitos fundamentais ]  ( pp. 49 - 50 ).

14. “[...] os direitos sociais não são mais que pretensões legalmente reguladas, e que o legislador determina o que é um direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais” [ Segundo o autor, este posicionamento teórico foi de J.J. Gomes Canotilho ] ( p. 51 ).

15. “O equilíbrio entre os dois aspectos – de liberdade e de justiça – passa pela maximização existencial e pela minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade”   [ Neste ponto, o autor aborda as teses de redução dos direitos fundamentais ao mínimo existencial]     ( p. 53 ).

16. “Injustiça , então, é apenas a desigualdade que não traz benefício para todos”  ( p. 55 ).

17. “O mínimo social referente às necessidades básicas de todos os cidadãos também é essencial”       ( p. 57 ).

18.  “[...] às condições de vida – são garantidas pelo Estado Segurança, que supera o Estado Liberal e o Estado Social, pelo novo ajuste entre os poderes do Estado, pela nova relação entre saber e dinheiro e pelos princípios do discurso e da democracia”  [ Construção do Filósofo Habermas acerca dos direitos fundamentais através de cinco categorias , dentre elas as Garantias das Condições de Vida, ora distintas aos direitos às prestações sociais ] ( p. 59 ).

19. “Dworkin diz que as democracias prósperas estão longe de garantir um mínimo de vida decente (a decent minimal life ) , e que o desafio consiste em determinar a igual distribuição de riqueza para todos” ( p. 62 ).

20. “[...] Outro ponto relevante foi a distinção entre mínimo existencial e prestação de assistência social e entre Direito Tributário e Direito Social” ( p. 65 ).

21. “[...] da mesma forma que o Estado deve assegurar aos cidadãos pobres as prestações sociais, não pode cobrar do contribuinte uma importância  equivalente a sua renda” [ Decisão de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional Alemão quanto a lei do Imposto de Renda que não garantia o mínimo existencial familiar] ( p. 65 ).

22. “[...] O direito a um mínimo existencial vital é consequência direta dos princípios da dignidade humana e do Estado Social de Direito que definem a organização política, social e econômica justa escolhida como meta pelo povo da Colômbia na sua Constituição” ( p. 70 ).

23. “[...] a intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial, mas confundido os direitos fundamentais com os sociais econômicos, emburilhando a reserva do possível com a disponibilidade financeira do Estado e dilargando a competência da jurisdição constitucional para o controle de políticas públicas relacionadas com os direitos sociais” [ Decisão maximalista do Min. Celso de Mello, confirmando o caráter comum do STF à aversão as decisões minimalistas] ( pp. 72 – 73 ).

24.  “[...] quanto mais essencial for a prestação, mas excepcional deverá ser a razão para que ela seja atendida”  [ Consideração de Gustavo Amaral, referenciado pelo autor como defensor de tese acerca do tema - mínimo existencial -  na Faculdade de Direito da UERJ ] ( p. 75 ).

25. “[...] o chamado mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica” [ Consideração de Ana Paula de Barcellos, referenciada pelo autor como defensora de tese acerca do tema - mínimo existencial - na Faculdade de Direito da UERJ] ( p. 76 ).

26. “A Teoria dos direitos fundamentais desponta nos dias de hoje como conceito-chave de nodal importância para a sindicação das prestações materiais do Estado” [ Consideração de Marcos Maselli de Gouvêa , referenciado pelo autor como defensor de tese acerca do tema - mínimo existencial - na Faculdade de Direito da UERJ ] ( p. 76 ).

27. “[...] o senso comum formado no pensamento jurídico brasileiro em torno dos direitos fulcra-se em premissa equivocada, qual seja, de que existem direitos fundamentais cuja tutela por parte do Estado independe de qualquer ação positiva, e , portanto , de qualquer custo” [ Consideração de Flávio Galdino de Gouvêa , referenciado pelo autor como defensor de tese acerca do tema - mínimo existencial - na Faculdade de Direito da UERJ ] ( p. 77 ).

28. “ Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial [...] Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória  e da prática orçamentária, a partir do processo democrático” ( pp. 80 – 81 ).

SÍNTESE REFLEXIVA DO TEXTO:

                   Decerto , não há que se confundir Direitos Sociais com Direitos Fundamentais, uma vez que o primeiro está intrínseco ao segundo, e o segundo não pode ser determinado tão somente pelo primeiro. Os Direitos Fundamentais abarcam todos os direitos individuais, coletivos , da empresa e da pessoa jurídica; é mais amplo, enquanto os Direitos Sociais, objeto garantido pelo conjunto dos Direitos Fundamentais, refere-se ao mínimo de direitos garantidos para a existência da vida humana com dignidade e liberdade. É nesse sistema correlacionado de direitos que o autor procura no referido texto fichado promover a compreensão conceitual da famigerada teoria do Mínimo Existencial, que outrora  situa-se no âmbito pré-constitucional e jusnatural, não sendo necessária a sua positivação, mesmo que em carta constitucional para que seja jusfundamentalizada pelo ordenamento jurídico.

                              

                   Também considerar que o Mínimo Existencial se reduza tão somente aos Direitos Sociais, é como minimizar o entendimento que a dignidade humana somente é e pode ser respeitada pelas garantias orgânicas e sintéticas ( a palavra sintética aqui se coloca como algo artificial, algo que se construiu pela evolução da sociedade, pois o que é entendido hoje como necessidade mínima de existência, pode ter sido no passado nem ao menos ventilada em discussões jurídico-sociais)  da existência, tal como preceitua a lei 8742/93 citada pelo autor, porém com alteração dada pela lei 12.435/2011 em vários artigos, preceituando amplitude e entendimento lato sensu da Assistência Social, como ato positivo prestacional do Estado, exaltando-se ainda a Emenda Constitucional 64/2010 que incluiu no Art. 6^o da Constituição de 1988 no rol dos Direitos Sociais a alimentação, encerrando então o conjunto de definições pela garantia da educação, da saúde, da alimentação, do trabalho, da moradia, do lazer, da segurança, da previdência social, da proteção à maternidade e da infância e, da assistência aos desamparados. Todas as leis citadas regulamentam e ordenam a atividade prestacional do Estado para cumprir e fazer cumprir os Direitos Sociais ora positivados no ordenamento jurídico originariamente ( vertente constitucional ) ou ordinariamente ( vertente legislativa ).

                  De forma curiosa, o Direito à Cultura não figura positivamente como Direito Social determinado por lei ordinária ou originária (em destaque às leis 8742/93 e 12.435/2011), no entanto na Carta Constitucional Brasileira existem artigos específicos que abordam as questões de acesso , fomento e garantia individual no exercício cultural no País, tal como o Art. 23^o Inciso V , que coloca como competência dos entes federados a promoção e acesso à cultura, e o Capítulo III, Seção II em seus artigos 215 usque 216-A, que estabelecem diretrizes , sistemas e planos à cultura, mas não sendo considerada como atividade prestacional positiva pelo Estado no rol dos Direitos Sociais.

                  Ora, o próprio autor no decorrer do texto, vincula diretamente o mínimo existencial à noção clara de liberdade, tanto de forma subjetiva como de forma objetiva, trazendo à luz de nosso entendimento, que a não observância do mínimo existencial em sua jusfundamentalidade, coloca em situação de risco a própria liberdade garantida não tão somente pelo veio jusnaturalista, mas pela sua positivação Constitucional, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem ( 1948 ) e outros Tratados Internacionais, e que a ausência de uma ou outra garantia, pode comprometer o conceito natural e o senso comum de liberdade sem no entanto desfazê-la. É por isso que a ausência, como crítica desta síntese reflexiva, do acesso à cultura como garantia positiva do Estado, e como Direito Social, vem a empobrecer , no entanto, não prejudicar o conceito de mínimo existencial enquanto reduzido e positivado aos Direitos Sociais, o que muito embora alguns tenham entendimento que a cultura seja um  apanágio da educação,  o que decerto podem estar vinculadas, mas não necessariamente dependentes, exigindo atividades prestacionais distintas para sua melhor fomentação.     

                  Vertentes garantísticas e prestacionais das formulações em torno do mínimo existencial, fazem resolver  questões de sua jusfundamentalidade ( liberdade, valores éticos

sociais e jurídicos ), e neste diapasão, a vertente garantística , que impede agressão do direito, evidencia-se em nossa Carta Constitucional, v.g. alguns artigos da CF/88 citados no parágrafo anterior,  como uma vinculação do Estado ao particular, no entanto, a feição prestacional que assegura o caráter de Direito Social, torna-se exigível ao Estado. Garantir e Prestar Serviços como identificado, são ações distintas, jusfuntamentadas, porém como exercícios minimizados e maximizados de direitos,  respectivamente sendo o mínimo relacionado a relação do Estado com o particular e o máximo a relação do Estado com todos. Afastar a cultura da atividade prestacional exigível pelos Direitos Sociais que abarcam o mínimo existencial, compromete e coloca em situação delicada as garantias de vida digna do ser humano. Uma população com educação mínima não garante a estrutura do conhecimento cultural de seu povo, desiderato este das Nações desenvolvidas em seu cerne político, social e prestacional.

                  Não é à-toa que um dos problemas em relação ao aspecto prestacional do mínimo existencial seja a determinação de quais prestações de direitos sociais modelam o seu núcleo, principalmente quando é o legislador ordinário que define o que é e o que não é Direito Social em suma abstração jusnaturalista, ( aqui a ausência da cultura como Direito Social merece destaque ) mesmo que o legislador originário, no apogeu constitucional das normas programáticas sistemicamente tenha sido  amplo e progressista, é o legislador originário que dá impulso, vigor, vivacidade e ânimo as questões garantística e prestacionais do Estado, no entanto com a observação à Reserva do Possível ( assunto pouco explorado no texto em síntese reflexiva) , consoante, segundo o autor do texto,  as palavras de Luís Roberto Barroso “O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário” ( p.47 N.T. ), em alguns momentos políticos pode-se compreender a inação do legislador ordinário na progressividade da lei aplicando reservas às normas programáticas para estabelecer equilíbrio à Reserva do Possível, porém, diferente disso, a jusfundamentalidade se impera na vacância da lei levando à decisões jurídicas favorecidas sobre os direitos denominados de 3^a geração v.g. direitos difusos particulares ou com efeitos erga omnes , e princípios valorativos primordiais que caracterizam o mínimo existencial.

                  Ainda pode-se questionar se todos os Direitos Sociais positivados compõem o manancial do mínimo existencial?

                  Segundo o autor, lembrando J. J. Gomes Canotilho, “os direitos sociais não são mais que pretensões legalmente reguladas, o legislador determina o que é um direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais” ( p.51 ). Ora, o mínimo existencial, de origem pré-constitucional, de interpretação jusfilosófica e discussão jusnatural, está muito

além do ordenamento positivado do Estado, sua noção axiológica é que consiste a sua eficácia no mundo jurídico e nas atividades prestacionais do Estado, e assim , como também citado pelo autor, mitigou Luis Roberto Barroso, “...transmigrando do paradigma das normas para o dos princípios” ( p.52 ), e quando chamam-se os princípios à tona das discussões acerca do mínimo existencial, impera-se a axiologia do tema em sua aplicação no mundo fático. Daí pode-se afirmar que nem todos os Direitos Sociais compõem o manancial do mínimo existencial , e o mínimo existencial compõem-se não tão somente de normas positivadas,  mas também, de princípios valorativos por excelência.

                 Vale ressaltar que, segundo o autor do texto, para a compreensão dos princípios valorativos que imbricam Direitos Sociais, Princípios Fundamentais , Princípios Estruturais e de Legitimação , respectivamente compostos pela liberdade, justiça, segurança, solidariedade e felicidade; Dignidade humana, cidadania, democracia, soberania; Estado liberal, Estado Social, Estado Democrático de Direito; Ponderação, razoabilidade e igualdade faz-se o acatamento dos Direitos Sociais como  transformado em mínimo existencial quando tocado pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade, concluindo-se então o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, sem sobrepujar as teses principais das relações entre direitos fundamentais e direitos sociais, citadas e exploradas pelo autor no referido texto fichado, o que vale colocar em destaque a afirmação dos Direitos sociais com as teses da redução de sua jusfundamentalidade ao mínimo existencial e otimização da parte que sobreexcede os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício da cidadania, colocando em equilibro respectivamente a Liberdade e a Justiça; É a maximização do mínimo existencial e minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade (TORRES, 2009).

                  O autor do referido texto nos apresenta a visão de quatro filósofos na construção do conceito do mínimo existencial, destacando “Raws”  que coloca no núcleo de sua visão a igualdade como princípio imperativo ao mínimo social; “Alexy” que propõem modelo de ponderação entre mínimo existencial, direitos jusfundamentais sociais e direitos fundamentais sociais; “Habermas” que apresenta categorização dos direitos fundamentais exaltando sua quinta categoria que abrange o direito à garantia das condições de vida e encerra com “Van Parijs” que visa o p rincípio da liberdade solidarista.  Todos conceituando, cada qual à sua visão temporal ou até mesmo geopolítica princípios que emanam da teoria do Mínimo Existencial.

                  Outras teorias e decisões de cortes constitucionais também são apresentadas no texto no que tange a justificação, interpretação e  fundamentação do mínimo existencial, merecendo destaque  a distinção apresentada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha quanto ao mínimo existencial, prestações de assistência social e entre Direito

Tributário e Direito Social, que em importante decisão destacada nos faz compreender a atividade negativa do Estado quando da isenção e minimização de impostos para não comprometer o mínimo existencial da pessoa humana.

                                      

                  O Mínimo Existencial, independente de assegurar Direitos Sociais ou Direitos Fundamentais, este último em stricto sensu ao mínimo existencial , por excelência deve ser coberto pelo manto dos princípios fundamentais que garantem a vivência do homem e sua dignidade de vivê-la, ora pela ação individual garantística, provocando a justiça, ora pelo Estado em sua ação prestacional positiva e negativa, primando a preservação da liberdade acima de tudo, e assim colaborando com a crítica abordada nesta síntese reflexiva , acerca da consideração do acesso à cultura em sentido amplo como corolário do mínimo existencial , servindo-se também como  necessidade mínimo garantida de vida social digna abarcada pelo conceito de mínimo social ( com base na igualdade ) ditado por “Raws”, que mais se aproxima à realidade atual do homem vivendo em sociedade sob a tutela de um Estado Social Democrático de Direito.